5.12像一块石头，一直压在我的心里

还有几天，就是5.12了，这是一个我们在很久、很久的时间里，无法忘记的日子 。

一年过去了，我们除了去灾区旅游，除了用25亿建废墟遗址，也许还有除了......，我们还应该做什么？

2008年7月，学校领导组织了一个20多个人的地震灾区法律服务团，我是成员之一。我们到了北川，经过北川中学，看了北川县城；去了汉望镇到了汉望中学；去了绵阳，看了已经搭建和正在搭建的板房......

回到北京，我开始写调研报告，要尽可能快地完成。

从7月29日到9月1日，一个月之间， “朝如青丝，暮成雪” 头发白了三分之一。每一天的24小时，我都在灾区的各种问题里。灾区的问题如何解决？这个问题24小时不间断地在我的脑海里折腾。神经严重衰退，半夜醒来，梦里梦外，都是灾区。

一年过去了，2008年9月1日完成的调研报告，至今还躺在我的电脑里。它已经变成一块石头，重重地压在我的心上。

灾区的亡灵，我们活着的人要扪心自问，一年了，为你们做了什么？能让你们安息吗？

附：调研报告

四川地震灾区灾后重建问题调研报告

目录

一、汶川地震灾害引发的与平等主体之间权利义务有关的法律问题。

（一）民商事方面的问题：1、婚姻、继承、亲属；2、合同履行；3、“抗震救灾指挥部”的“侵权行为”问题

（二）志愿者行为的规范问题

二、汶川地震灾害引发的司法问题，主要是地震导致各级法院正在审理的案件出现无法按常规进行的问题。

（一）执行工作

（二）证据和诉讼程序

（三）法院工作

三、汶川地震后发生的与各级政府管理有关的问题。

（一）政府颁布的对具体事项管理的“指导意见”缺乏“量化、标准化”

（二）各级政府部门的工作缺乏规范的程序机制，难以使各类管理做到有效、规范和有序。

四、汶川地震发生后，至今仍然存在的二个特别重大问题。

（一）汶川地震灾区城镇震损房屋维修费的解决问题

（二）汶川地震灾区学校房屋倒塌的责任追究问题

五、关于汶川地震发生后，就地震导致的相关问题的解决过程中，政策和法律关系问题的一点思考。

正文

2008年7月20至7月26日，中国政法大学四川地震灾区灾后重建法律服务行动专家团、博士团共25人（人员的专业包括刑法、行政法、民商法、经济法、环境保护法等）赴绵阳（北川）、德阳（汉望）、都江堰等地调研。

除到极重灾区的实地走访，专家团和四川省政法委、省公检法司、律协、政府各部门以及德阳、绵阳的公检法司、律协、政府各部门、西南财金大学法学院师生座谈共约24个小时，得到各方面提供的将近30万字的相关材料。

本报告将灾后重建中的问题分五个方面进行分析，详细论证并提出建议。

一、汶川地震灾害引发的与平等主体之间权利义务有关的法律问题。

（一）民商事方面的问题

1、婚姻、继承、亲属

问题的焦点

在调研过程中，四川省高院认为：由于“灾后政府的赈灾、补偿政策，一般以户为单位，导致部分灾民为了获得更多救济，通过离婚、变更扶（抚）养关系等手段达到自身目的。”是婚姻家庭纠纷出现的新特点；继承方面，存在“被继承人在地震中死亡引起抚恤金、补偿金、安置费的分割问题。”，即死亡抚恤金、赔偿金是不是死者的遗产，如何分割？并认为继承法及相关的法规对这个问题没有规定。

解决问题的建议和途径：

灾后出现的因地震导致的离婚、分家析产、变更抚养（扶养）等问题都可在现行法律规范内解决。

离婚、变更扶（抚）养关系的事件发生，必然是由某具体原因导致的。灾后政府的赈灾、补偿政策也可能成为引起这些关系发生变更的原因，依照现行法，这一因素不能引起婚姻、扶（抚）养关系的变更，某一具体离婚、变更扶（抚）养关系的事件中，是否存在这一因素，以及准确的界定，需要的是确凿的证据和法官对证据的判断，而不是法律针对这一问题更具体的规定或解释。

死亡抚恤金和赔偿金，是死者死亡后，对死者近亲属（主要是直系亲属）的一个经济和精神上的补偿和抚慰；遗产是死者死亡之前所遗留的财产。死亡抚恤金和赔偿金虽不是死者个人的遗产，但在分割时，应按继承法规定的原则进行。

2、合同履行

房屋买卖合同

问题的焦点

地震后，灾区出现了处于履行过程中的房屋买卖合同的纠纷，引起纠纷的主要原因是地震导致标的物（房屋）灭失、损坏，合同一方要求解除合同或一方要求免责。灾区各级法院一致认为，现行法律中，对买卖合同中标的物灭失、损坏的“风险”责任的确定以及因房屋质量问题引起倒塌的责任追究问题没有明确的规定。

《合同法》第142条规定：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定的除外。”，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋的毁损、灭失的风险，在交付使用前有出卖人承担，交付使用后有买受人承担。”

从灾区各级法院及其他相关部门提供的报告看，他们认为，上述第11条的“交付”没有区分动产和不动产。不动产的交付存在“交付使用”时，产权过户登记的办理问题，即不动产的“交付”需要包括对产权转移时间的规定。所以，应将合同法第142条解释为“动产的交付指转移占有，不动产的交付指转移占有并进行过户登记”。

解决问题的建议和途径：

合同法第142条和司法解释第11条，是将动产与不动产的“交付”都明确为“标的物转移占有”，而与标的物所有权何时转移无关。我们认为，不动产（房屋）的毁损、灭失的风险以房屋“交付”的时间为标准进行划分是明确、合理的。

灾区法院对该类案件中风险责任的确定，完全可依据买卖双方签订的《商品房预售合同》中的规定。

目前，我国各地商品房的买卖合同，使用的是各地方政府相关部门提供的《商品房预售合同》（样本），国内的《商品房预售合同》基本上可归纳为两大类，一类是“北京版”，一类是“上海版”。各省的《商品房预售合同》对房屋的风险转移都有明确的规定。

在房屋权属转移登记时间的规定上，北京版是将房屋的交付（转移占有）和房屋权属转移登记的时间分开：

第十一条 交付条件

（一）出卖人应当在____年____月____日前向买受人交付该商品房。

第二十条 产权登记

（二）转移登记1、商品房交付使用后，双方同意按照下列第_____种方式处理：（1）双方共同向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记。（2）……

按照 “上海版”第11至第15条的规定：房屋权属的转移可以在房屋的交付之前办理，也可以在交付之后办理，或房屋交付（转移占有）的同时，转移房屋的所有权。

四川省的《商品房预售合同》与北京版的规定相同。

对“房屋的权属转移时间”问题，我们认为，《合同法》和最高院司法解释有必要其明确规定为“在房屋交付之前或同时”。

按照北京版的《商品房预售合同》规定，如果开发商在交付房屋后产权过户前这个期间，一旦其无力偿还债务被诉，该房屋将会作为开发商的财产被法院执行，而业主必然会提出确权要求，后果是增加社会矛盾，增加诉讼成本。2005年北京市中级人民法院受理的北京市朝阳二建公司诉开发商海涛房地产公司一案就是例证。

对预售的商品房（包括现房）如其倒塌、损坏主要是因房屋质量造成的，在责任追究问题上，我们认为，不存在法律上的主体不明确，或责任认定的困难。

各省的《商品房预售合同》无一例外的规定：出卖人承诺该商品房使用合格的建筑材料、构配件，该商品房质量符合国家和本市颁布的工程质量规范、标准和施工图设计文件的要求。我们认为，地震发生后，业主如果能够提供充分的证据，证明该房屋的质量不符合合同的规定，开发商就须承担房屋倒塌、毁损的违约责任。在此种情况下，开发商能否免除部分责任？法院可根据现房质量与合同及相关规定的差距的大小，在合理的前提下酌情免除。

开发商的违约责任不因房屋风险的转移而免除。

保险合同

问题的焦点

汶川地震后，有学者认为按照《合同法》第40条规定“格式条款具有……或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”财产保险合同中的“地震免责条款”属于无效条款。灾区各级司法机关、政府部门都认为这是一个社会各级反映强烈的问题。

中国保监会主席吴定富在地震发生后说，当保险公司与被保险人在保险合同条款方面产生争议时，应作出有利于被保险人和受益人的解释。

解决问题的建议和途径：

地震发生后，财产（主要是房屋）保险合同中的“地震免责”条款依照现行法律，当然有效。《合同法》关于“免除责任约定无效”的规定主要是针对不合理、不正当的免责。财产保险合同中，如果保险公司在将地震责任免除后，其收取的保险费率是合理的，免除条款就不属《合同法》“免除责任约定无效”的范畴。

当有关当事人就合同条款发生争议时，我们认为“做出有利于被保险人和受益人的解释”必须是维护公平的结果，而不是破坏原有的公平、合理。

在未来的保险公司的财产保险条款中，“地震免责”的问题，依旧应当属于保险人和被保险人约定的范围，政府监管部门不应对此做出硬性规定，需要监管的是该条款在保险合同中规定的合理、公平与否，现行的《保险法》应增加这一监管条款。

3、“抗震救灾指挥部”的“侵权行为”问题

问题的焦点

四川省高院提出：“抗震救灾指挥部”做出的一些决定和命令，影响到灾民的人身和财产利益，在诉讼中，“抗震救灾指挥部”诉讼主体资格如何确认？一些单位按照抗震救灾指挥部的安排参与抢险工作，在执行任务过程中，造成他人财产损失，受害人要求赔偿是否按侵权纠纷受理？

解决问题的建议和途径：

“抗震救灾指挥部”是政府依法成立的临时职能机构，其主体资格和应承担的法律责任与常设机构一致。“抗震救灾指挥部”做出的决定和命令是根据法律的规定而实施的行为，如果执行者已尽相当注意，仍然造成对集体、他人及权益的损害，不构成侵权，故不负法律责任。对受害人的损失，国家应当给予适当补偿，而非“赔偿”。

《防震减灾法》第三十八条规定：　因救灾需要，临时征用的房屋、运输工具、通信设备等，事后应当及时归还；造成损坏或者无法归还的，按照国务院有关规定给予适当补偿或者作其他处理。

由于我国目前无相应的补偿申请程序、补偿标准的规定，我们建议，可在正在修订的《国家赔偿法》中作特别规定。

（二）志愿者行为的规范问题

问题的焦点

今年年初有全国人大代表呼吁志愿服务工作进行全国性立法，把志愿服务推上法制化、规范化的轨道。他们认为，全国性法律法规制订中主要应明确以下几方面内容：志愿者服务和志愿者服务组织的非营利性质；公民参与志愿者服务的义务；志愿者、被服务单位和个人及志愿者组织三方的权利、义务关系，建立三方之间的纠纷解决机制；志愿者服务的主要内容等等。

地震发生后，志愿者在服务过程中存在主要问题是“没有统一标识，不好识别”、 “缺乏必要的设备和工具”、 “缺乏专业救援知识”。

解决问题的建议和途径：

汶川地震后，四川省统计局通过对灾民的调查显示：地震发生后有67.3％的被访者接受过志愿者服务。对志愿者的服务工作，综合满意度为93.4％，其中非常满意占61.4％，比较满意占30.4％，一般占7．5％。

正如有关部门调查显示的结果，志愿者服务在“帮助运送食品和药品”、“弥补抗震救灾专业队伍的人力缺口”、“搭建帐篷、搬运和分发物资”三个方面起到了重要作用。

志愿者是指在不为物质报酬的情况下，基于道义、信念、良知、同情心和责任，为改进社会而提供服务，贡献个人的时间及精力的人和人群。志愿服务泛指利用自己的时间、自己的技能、自己的资源、自己的善心为邻居、社区、社会提供非盈利、非职业化援助的行为（安南语）。

由于志愿者行为，一必须是志愿，二不为报酬，三是利他，所以“志愿服务”行为，是一种依据自身条件、自己的理念做出的行为，和被服务人之间不存在权利、义务关系；如果“志愿”行为一旦具有营利性质，就不属于“志愿行为”了。因此，如果对“志愿”行为用法律进行“规范”，“志愿”就不存在了。

我们认为，应当规范的是政府在重大、突发的公共事件中，管理“志愿服务者”的行为。

可以通过立法要求政府做到：应当为志愿者提供统一的标识或服装，在可能的条件下，提供装备和工具，政府相关部门应有专人负责协调“志愿服务”，为志愿者提供一定的、基本的后勤保障，包括食物、水、帐篷、车辆、药品等。

二、汶川地震灾害引发的司法问题，主要是地震导致各级法院正在审理的案件出现无法按常规进行的问题。

问题的焦点

（一）执行工作、

1、因人员失踪、死亡，财产毁损、灭失，被执行人、被执行财产难以确定。

2、因不可抗力中止执行的，恢复执行中涉及中止情形的消失，如何确认。

3、被执行人是灾民（受灾企业），是否可中止执行。

4、法院已受理或今后受理的执行案件，作为灾民（受灾企业）的被执行人，政府发放的救济金能否执行。

（二）证据和诉讼程序

1、当事人的身份证明或其他涉诉证据在地震中毁灭，法院要求当事人举证的，举证期限如何确定。

2、当事人提供给法院的证据，在未交换时，因地震导致证据、档案材料毁损的，证据和案件的处理。

3、法院已保全、查封、扣押的标的物等，因地震造成毁损、灭失、价值贬值，如何处理。

4、当事人在地震中下落不明的，诉讼程序如何进行。

（三）法院工作

地震给法院工作本身带来问题，主要有：法院的档案毁损、灭失，经办人员伤亡等。

解决问题的建议和途径：

法院审理案件中遇到的因地震引起的问题，在没有地震发生的情况下，也会出现。比如火灾、盗窃等，都会导致证据毁灭等问题。地震只是在同一时间里，让更多的法院同时出现此类问题。各级法院、检察院、公安局只要根据公平、合理原则结合个案的具体情况酌情办理即可。

另外，从我们调研的情况看，上述问题，在各受灾法院出现的程度、数量差别很大，像北川县法院全部毁损的情况，在整个灾区只是个案。地震发生时北川县法院在审的民事案100件，20多件刑事案，40多件执行案，由于所有卷宗的灭失，必然给震后的工作带来困难。但就是在所有档案全部毁损的北川县法院，需要解决的“问题案件”的数量也是有限的。

宜宾筠连县检察院办理的一起刑事案件具有典型意义:“5·12”汶川地震发生后，宜宾筠连的一名潜逃11年，在网上被通辑的逃犯雷某，返川报名当上了志愿者，后投案自首，检察院的检察长、分管副检察长亲自审查，最终做出不予批准逮捕决定。

三、汶川地震后发生的与各级政府管理有关的问题。

地震发生后，政府最首要的管理工作是对灾民的救济和安置，然后是灾区重建各事项的管理。

为此，国务院各有关部委已就救灾物资、资金的发放、管理、监督，捐赠款、物的使用等发布了系列规定，对灾民的安置、灾区的重建做了系列部署和政策指导。

从灾区各级政府部门、司法机关提交的相关报告和我们在调研过程中，发现和了解的情况看，国务院及各部委在制定政策、规定，做出指导意见时，有两方面需要改进和加强的问题。

问题的焦点

（一） 各级政府部门的工作缺乏规范的程序机制，政府颁布的对

具体事务的“指导意见”缺乏“量化、标准化”的规定，即缺乏正确的行政工作程序的空间规范。

这容易使地方各级政府在落实政策时无所适从，在解释政策时随心所欲，在执行政策时以权谋私，不公正、不廉洁，人们群众怨声载道。

政府部门工作中的“程序的空间规范”是指，每一个部门应当用量化的方式明确本部门的工作范围和同级相关部门的衔接范围，如民政部门要制定“救灾工作范围和工作要求”等；下级部门对上级各项指示，要制定量化的工作细则和反馈意见程序；上级部门要制定定期检查和登记检查结果程序。

以民政部6月1日发出的《汶川地震抗震救灾生活类物资分配办法》存在的问题为例，该办法第九条规定：

灾区各级政府应当设立抗震救灾生活类物资调配中心，负责统一管理、调配、组织发放抗震救灾生活类物资。抗震救灾生活类物资发放点应当设置明显标识，将发放情况定期向社会公布，接受相关管理和监督。

第十条规定：

抗震救灾生活类物资调配中心对抗震救灾生活类物资的接收和发放应当建立严格的工作制度。对发放的各类物资，应当区分种类、数量和发放地区，登记造册，分阶段对物资进行清理和统计，做到账物相符。灾区乡镇政府必须严格执行收发制度，实行收发“实名制”，物资收发单以及存档记录应当由负责人签字。

根据上述规定，我们考察灾区地方政府落实的情况，下面是绵阳政务网公布的绵阳“社会捐赠物资发放情况” ：

社会捐赠大宗物资发放情况统计

社会捐赠物资发放情况7月22日

（7月21日8时—7月22日8时）

北川：猪饲料5.55吨。

江油：帐篷1560顶，猪饲料96.58吨。

平武：猪饲料15.84吨。

安县：猪饲料102.155吨。

游仙：猪饲料32.02吨。

三台：猪饲料18.44吨。

其它：汽车2辆。

绵阳市政府公布的统计数据，是符合“区分种类、数量和发放地区，登记造册”的要求的，但我们无法了解这样的发放是否做到了该办法第五条规定的：“ 严禁物资发放中的优亲厚友、性别歧视、年龄歧视和孤残歧视行为，在保障需求的同时，避免浪费。”，而后者才是更重要的。

我们再以《防震减灾法》第二十七条规定为例：“国家鼓励、扶持地震应急、救助技术和装备的研究开发工作。”，这是一个“定性”的规定，没有“量化和标准化”，故属于在“程序的空间规范”上不正确的规定，这样的规定下级行政管理部门很难正真落实。

解决问题的建议和途径：

如果在《汶川地震抗震救灾生活类物资分配办法》中将分配办法“标准化、量化”，就基本可以做到合理、公正和其第五条的规定。

所谓“标准化”就是规定发放物资的标准，如“按照受灾县需要救济的人口，在统计老人、中青年、孩子等基本数据的基础上发放”，“每天按人均多少桶水、多少斤米面油肉蛋奶发放” ；饲料则按照牲口数量，以每天平均需要的公斤发放；汽车、电器等大件物资，则需要公布发放的县、具体单位和个人的名单。

在此“标准”基础上，再要求各个村镇在发放物资时，登记、造册，公布每天发放到个人（家庭）的名单、数量，这样就做到了公开、透明，不但便于审计部门检查，更便于群众的监督，防止了以权谋私。

《防震减灾法》第二十七条 “国家鼓励、扶持地震应急、救助技术和装备的研究开发工作。” 的“量化和标准化”的规定，可从以下面四个方面进行：

一、须指定管理该项工作的具体部门；

二、该部门按该条款作出“标准化的扶持”计划（需要提出待研究的技术、装备的种类、目前国内外研究的状况，论证需要研究的技术、装备的实用性，研发时间等）；

三、制定研发成果的推广计划；

四、地震发生后，具体的规范的收集应急、救助技术和装备的使用效果出程序，提出改进意见程序等。

“标准化、量化”管理应当贯彻在政府管理工作的每一个环节、每一个方面。

（二）各级政府部门的工作缺乏规范的符合自然规律、人的行为逻辑的行政工作的时间程序，因而难以使各类管理做到有效、规范和有序。

问题焦点：

政府部门工作中的“程序的时间规范”是指，每一个部门对其常规和突发的本职工作应当规定详细的时间要求。

虽然行政管理工作有“时间程序”的规定，但其中的时间程序是不符合人们行为逻辑的，这样的时间程序形同虚设。

我们以民政部《自然灾害救助应急工作规程》中的规定为例，该《规程》中的主要时间程序，是“应急响应”程序，这是一个存在一定问题的时间程序，该规程规定：

　 四、一级响应

（一）灾害损失情形

1.……。

2.发生5级以上破坏性地震，出现下列情况之一：

　　（1）死亡200人以上；

　　（2）紧急转移安置100万人以上；

　　（3）倒塌和严重损坏房屋20万间以上。

……

　 （二）启动程序

　　按照以下工作流程，启动一级响应（见流程图4）：（略）

　 （三）响应措施

　　1.接到灾害发生信息后，立即启动响应机制，2小时内向国务院和减灾委主任报告，之后及时续报有关情况。响应等级确定后，及时向财政部等有关部门，及减灾委正副主任通报，民政部成立救灾应急指挥部，统一组织抗灾救灾工作，民政部全员参加灾害救助工作。民政部视频通信系统保证与灾区省份24小时在线，专人值守。

　　2.灾情发生后24小时内，派出由民政部部级领导带队的抗灾救灾联合工作组赶赴灾区慰问灾民，核查灾情，了解救灾工作情况，了解灾区政府的救助能力和灾区需求，指导地方抗灾救灾工作。……

上述规程中，一级（地震灾害）响应启动程序有一个前提条件，即

发生5级以上破坏性地震，出现下列情况之一：

　　（1）死亡200人以上；

　　（2）紧急转移安置100万人以上；

（3）倒塌和严重损坏房屋20万间以上。

　 现实中，从灾害发生到上述三个数字中的任何一个数据的统计到位，需要一段时间，这个时间的长短，是人无法控制的，也许是一天，也许是三天或更长时间，因而，“接到灾害发生信息后，立即启动响应机制，2小时内向国务院和减灾委主任报告” 规程中的“灾害发生信息”是5级以上地震灾害的信息，还是达到启动一级（或四级）响应程序的信息，还是必须两者兼有，是不明确的,规程中的“2个小时、24小时是什么状态下的时间，也必然无法明确，这里的“时间标准”形同虚设。

就在刚刚过去的8月30日下午16时30分，四川攀枝花发生6.1级地震，截至当日21时，攀枝花6.1级地震共造成21人死亡，房屋毁损严重（无具体数据），民政部在当日的17时启动四级应急响应预案，而按照《规程》的规定，截至当日21点，攀枝花的各项地震统计数据，还未达到民政部启动四级应急响应预案的标准。

解决问题的建议和途径：

按照人的能力、行为、现实的可行性，能够在地震发生后最短时间内，（预）判断地震造成损害严重程度的要素应该是以下几个方面：

1、地震发生的时间段，即白天与夜晚；地点，即山区与平原（还可以细分）；

2、当地的总人口及人口分布状况；

3、以县为单位的各类房屋建造年代的统计。危房的数字（这个数据需每年更新）

4、震级、震中方位等。

依据这些要素可在地震后，在无法即时得到现场实地统计数据的情况下，有一个较为准确的判断。

政府的具体管理部门，应当将其管理工作的“程序的空间、时间规范”有机的结合起来，同时，程序的确定还必须是符合自然或人们的行为规律，否则，即使有程序，当灾害发生时，这样的程序不仅执行不了，很可能贻误救灾时机。

四、汶川地震发生后，至今仍然存在的二个特别重大问题。

（一）汶川地震灾区城镇震损房屋维修费的解决问题：

问题焦点：

8月8日，　四川省人民政府颁布了《汶川地震灾区城镇受损房屋建筑安全鉴定及修复加固拆除实施意见》，《意见》对受损房屋建筑安全鉴定费用作出了具体安排，但未涉及震损房屋（主要是商品房）维修费用问题。

震损房屋维修费用问题，首先是指该费用应由谁承担？即政府是否应当承担，商品房的开发商是否应当承担。第二，在政府和开发商应当承担修复费用的情况下，按什么标准承担，即承担多少是合理的？

解决问题的建议和途径：

商品房和其他商品一样，属于公民的私有财产，其毁损的风险当然由所有人承担，如果房屋受损除了地震这一不可抗力外，还有房屋的建筑质量问题，那么受损房屋的维修费用应当由开发商和房屋所有人共同承担。

实践中，需要明确的先决问题是：如何鉴定震损房屋的质量？

如果震损房屋在通过安全鉴定后，仍然可以居住的，其“毁损”就是抹灰层开裂、装饰层开裂、瓷砖地板开裂、空鼓等问题。

这样的情况通常是装修质量而非建筑质量问题，如果某商品房是业主自己装修的，应由业主个人承担全部维修费用。

如果业主要求开发商承担维修费用，必须有前提条件：即商品房是由开发商统一装修的。

开发商承担维修费用，可按下列原则确定：

1、某一小区由某一开发商统一装修的，部分房屋完好无损，部分毁损的，开发商应部分承担业主的维修费用

2、相邻的小区由不同的开发商在基本相同的时间建造的，毁损严重、毁损比例大的小区开发商应当承担主要维修费用。

我们认为，政府不应当承担震损房屋的维修费用。

地震发生后，政府的责任是救灾和帮助灾民重建生活和生产。政府的“帮助”主要是免费或低价为灾民提供各项应当提供的服务，调整税收等。

在房屋维修费用的分担的解决问题，政府要提供的是“服务”，即公布小区建造的年份、开发商名称及基本状况、震损房屋鉴定结果（主要是整个小区受损房屋的比例、严重程度等）、开发商和业主分摊维修费用的原则等。

在房屋维修费的负担上还有一个需要解决的问题，即业主无力负担维修费。

从目前灾区震损房屋已维修的情况看，每户的维修费用约在2000~10000元之间（绵阳市的统计）。如果业主个人负担确有困难的，银行可以在其房贷的基础上提供维修贷款，该贷款的利率按房贷利率的一半收取与房贷合并偿还。

未来，在政府的《城镇灾区震损房屋维修费用支出指导意见》公布后，开发商和业主不能就分担比例达成一致，诉至法院的，法院应当受理。

（二）汶川地震灾区学校房屋倒塌的责任追究问题

汶川地震发生后，学校完全倒塌的有36所（四川省），仅这36所学校死亡的师生就达一万多人（不完全统计），占整个汶川地震死亡人数的八分之一多。这是新中国历史上绝无仅有的，也是当今世界绝无仅有的！它在全国范围内产生的影响，引起人们的高度关注也是罕见的。

2008年05月28日，四川省教育厅对倒塌校舍做了初步调查和评估,将倒塌原因归纳为以下几点:
　　第一、这次地震首先是超过了预计强度,学校校舍抗震难以抵御如此强烈的地震。
　　第二、灾情发生在上课期间,集体伤亡人数比较多。
　　第三、学生上课时集中在教室,楼面负荷大,疏散时又集中在楼梯间,这些走廊、楼梯相对来说是建筑比较薄弱的,所以造成了一定的损害。
　　第四、根据四川省教育行政部门提交的材料,四川省倒塌的相当多的校舍建筑时间比较长,校舍陈旧落后,这也是导致部分校舍垮塌的重要原因。
　　第五、学校的建筑在抗震方面本身就存在着设计方面的先天性缺陷。

这五项原因公布之后，遭到了全国人民的一片质疑和责问。

遇难学生的家长对政府相关部门的调查、评估结果极其不满。他们认为，学校校舍的倒塌，主要是人为的原因导致的，即校舍在建造时，质量不符合国家规定的标准。都江堰市新建小学243名遇难学生家长向市委提交了《关于因“5.12地震”教学楼建筑质量问题及善后工作的意见和要求》的公开信，大量的遇难学生家长向当地的法院提起诉讼，要求法院按照“工程重大安全事故罪”和“教育设施重大安全事故罪”追究相关当事人的责任，并要求严惩学校垮塌背后的腐败犯罪

四川省、成都市两级人民检察院提出，学生家长提出教学楼垮塌的理由具有一定的道理，但追究刑事责任要有充分的证据。建筑物质量鉴定是解决问题的关键证据，这在实践中，是控辩双方争议的焦点。相关机关出具的鉴定结论在司法程序中是否能作为证据使用，一方提出的鉴定结论，另一方要求重新鉴定等问题该如何处理。

四川省各级法院普遍认为：学校校舍垮塌的直接原因是地震，房屋倒塌后再认定是否存在质量问题，已经很难鉴定；要从法律上追究责任主体的法律责任，必须分清地震这一自然因素与校舍质量缺陷这一人为因素，对造成校舍倒塌的原因力的大小比例，才能作出科学合理的判断；当事人举证难，法院对证据的认定难，一些学校的建设基本程序档案缺失、相关责任人已经离职（不在位）。此外，教育机构是否尽到责任范围内的相关义务也是很难认定的。这一问题的涉及面过宽，判决稍有不慎，就会影响党群、干群关系，影响社会稳定，司法的职能解决这些特殊矛盾有限，所以，法院不宜受理，更多的应依靠政策来处理。

问题焦点

归纳上述各方的认识和意见，解决地震灾区学校垮塌问题存在的不同认识主要有：

第一， 如何认识导致学校垮塌、学生死亡的原因。

第二， 现行法律，主要是实体法，能否用来解决这一特别问题。

第三，法院是否应当受理和学校垮塌问题有关的刑事、民事和行政诉讼。

第四，学校垮塌房屋的建筑质量应当由谁来鉴定才具有权威性，对垮塌房屋的鉴定应当按照什么程序进行。

第五，能否依照“工程重大安全事故罪”和“教育设施重大安全事故罪”追究相关当事人的责任；

第六，学校的建设基本程序档案缺失、相关责任人已经离职（不在位）能否成为责任人不承担责任的理由。

第七，政府是否应当为自己过往的工作问题（导致严重后果）买单。

解决问题的建议和途径

通过讨论、分析、论证，我们对上述问题的初步看法是：

第一，地震是引起学校倒塌的原因，但地震不会造成学校建筑的质量不符合国家规定的标准这一后果。如果学校倒塌的建筑符合国家规定的建筑标准，就不存在责任追究问题。

因此，“要追究有关人员的法律责任，必须先分清造成校舍倒塌的地震原因与校舍质量缺陷原因的大小比例。” 这种看法是错误的。

判断当事人是否应当承担责任，要看其行为有无违法和该违法行为是否造成损害后果。

第二，现行的法律规范（实体法）可以解决地震灾区学校垮塌引发的责任追究问题。

我国关于公共建筑质量和防震要求的规定有：1974年原国家建委发布全国第一个建筑抗震设计规范，1978年颁发“78规范”；1989年，发布“89规范”，并将6度区的建筑工程正式纳入抗震设防范围；2001年，国家对“89规范”进行修订，从2002年1月起实施新的《建筑抗震设计规范》。此外，1996年我国颁布了《农村普通中小学校建设标准（试行）》、《中小学校建筑设计规范》，2001年中央政府对全国中小学进行了一次危房摸底调查，并决定从2001年起实施农村中小学危房改造计划，目标是完成存量危房的改造。

这些规定为追究学校房屋倒塌的责任提供了重要依据。也就是说，学校建筑是否符合当时的国家标准，是否按照2001年农村中小学危房改造计划加以改造，可以作为判断当事人是否应当承担法律责任的标准。

第三，法院应当受理和学校垮塌问题有关的刑事、民事和行政诉讼。

国务院颁布的《汶川地震灾后恢复重建条例》第76条明确规定：对毁损严重的基础设施、公共服务设施和其他建设工程，在调查评估中经鉴定确认工程质量存在重大问题，构成犯罪的，对负有责任的建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位的直接责任人员，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由县级以上地方人民政府建设主管部门或者其他有关部门依照《建设工程质量管理条例》的有关规定给予处罚。涉嫌行贿、受贿的，依法追究刑事责任。

第四，学校垮塌事件，属于“特别重大公共安全事故”。2007年6月1日起，我国开始施行国务院颁布的《生产安全事故报告和调查处理条例》。学校垮塌事故的调查程序、调查报告可按该条例第二章“事故报告”、第三章“事故调查”的规定进行；调查鉴定机构的确定、人员组成可按该条例第十九条的规定进行“特别重大事故由国务院或者国务院授权有关部门组织事故调查组进行调查。”

第五，对学校垮塌负有责任，涉及国家工作人员和单位的；对参与调查、出具鉴定结论的人员违法的，都可按《生产安全事故报告和调查处理条例》第五章 “法律责任”的规定追究责任人（单位）的责任。

该条例同时规定，国家工作人员（单位）构成犯罪的，依法追究刑事责任……。在确定责任人应承担的责任范围后，构成犯罪的应当按《刑法》的相关规定追究刑事责任。

第六，建设基本程序档案的缺失不能成为不追究相关当事人法律责任的理由。档案的缺失，会给法院收集证据带来一定困难，法院不能以此为由不追究当事人责任；相关责任人已经离职（不在位），同样不能成为法院不追究其法律责任的理由，除非当事人已经死亡。

第七，政府必须为自己工作存在的问题导致严重后果买单。无论造成后果的原因是制度的缺陷还是执行职务的工作人员玩忽职守或贪污腐败。

从我们的调研和灾区各级政府部门提供的情况看，导致学校垮塌的人为因素主要是：

首先，学校在建造时，工程质量不符合国家规定的标准。

成粉碎性倒塌的绵竹市富新镇中心的富新二小教学楼，周围是一大片地震中屹立不倒的建筑。富新二小的教学楼建于1988年，1989年下半年交付使用。原本只有两层，建成封顶后，建筑商又根据学校要求加了一层。“该建筑没有构造柱，也根本不满足任何抗震强度。虽然国家规定当地建筑物以抗震烈度7度设防，但施工时从来没发生过任何地震，所以也没有考虑7度设防” 这是富新二小的建筑承包商对该教学楼建造当时情况的描述。都江堰聚源镇的聚源中学，同样成粉碎性倒塌的两栋教学楼，是聚源镇唯一倒塌的建筑，一栋建于1988年，为三层建筑；一栋建于1995年，为四层建筑。 “1988年建校舍时，镇里财政很困难，当时孩子们都在泥巴房里上课，漏雨很严重，教室已经使用了30多年，破烂不堪。能够建一座新的教学楼已属不易，建造当时并未作抗震设计”这是1988年任聚源中学校长的易安成（现已退休）对1988年建的教学楼的描述。

　 什邡市洛水中学校园内两栋同时建造的教学楼，命运迥异。一栋瞬时成为废墟并致505名师生伤亡，另一栋却岿然屹立。
　　5月26日下午，着手调查学校教学楼倒塌原因的中国建筑西南设计研究院的3名专家就曾在现场致电什邡市相关部门，询问该教学楼的设计图纸是否入档，能否调出来，但对方回答称：“时间太久，设计图纸很难找到。”经过现场勘察，中国建筑西南设计研究院总工程师陈正祥得出的结论是：“这是一个没有构架柱的教学楼！”
　 该楼在1986年由南元村村民刘新平承包建造， 教学楼在施工过程中就被发现有质量问题，也曾引起该市教育主管部门的重视，当该楼建到二层时，曾被责令停工。“上级来人对教学楼的大梁、立柱进行试压检测，结论是大梁与立柱受压力不够。停工一周后，建筑商将一根大梁敲掉后，又重新浇筑了一根，具体以后为什么又开工了，我就不清楚了。”这是时任该校验收小组的潘老师的描述。

刘新平在5.12地震后坦言：1986年，洛水中学要建教学楼，他通过关系承包到了一栋四层教学楼，总造价264000元。他既没有施工资质，工程也没人监理，那是他第一次承包这样的工程。随后，他在邻村找了20多个泥水匠就开工了。工程是大包(包工包料)，所有建筑材料都是他自己从一些商户处赊来的。最后大楼竣工被教育局鉴定为危楼后，他自己找人验收，把教学楼鉴定为合格。但他称已不记得“当时他找的是哪个单位验收的”。

另一栋没有倒塌的楼是一位叫周现财的建筑商所建。

遇难学生的家长们称，这几年，现任校长李长露以该楼属危房为由，曾5次向当地教育局反映此事，一直没引起当地教育部门重视。但该校总务处彭主任说，他在该校任职16年来，每年校方都要对教学楼进行安全检查，从没发现那栋四层教学楼有安全隐患。家长所说校长5次向上级教育部门反映危房之事不属实，我们从没向上级主管部门反映过此事。

地震中完全垮塌的36所学校，它们在建造时，和上面列举的情况都有不同程度的相似。

其次，没有按照国家规定对属于“危房”的校舍进行加固改造。

对于建造时建筑质量不合格的学校，在2001年以后，是有充分的时间和一定的资金对校舍进行加固的。

2001年后，国内所有新建房屋都被要求服从新的统一的建筑设计抗震标准。在这样的背景下，学校的建筑引起更高关注。教育部于2000年启动了全国中小学危房摸底调查，于2001年实施校舍危房改造计划，完成存量危房的改造。

据教育部官方汇总，2000年初，全国各省按传统做法统计上报的学校危房总量只有1300万平方米。但这一数字远远低于实际情况，主要原因是当时正值“全国基本普及九年义务教育”的最后一年，各地尤其是县级政府迫于“普九达标”的压力，有意压低了校舍危房的规模。

2001年至2005年，教育部、发改委、财政部联合启动两期危房改造工程，中央财政前后拨款90亿元以上，重点补助四川等12个纳入西部开发的省份；加上地方政府的投入，共计投入430亿元。2005年底，为弥补地方财力的局限，政府启动的“农村义务教育经费保障机制改革”，决定在五年内安排2652亿元资金，把农村义务教育全面纳入财政保障。校舍维修改造资金则作为其中一项。

德阳市自2001年至2006年，曾投入2.6亿元巨资用于中小学危房改造，改造危房52万平方米，其中60％为D级房，竣工校舍近60万平方米，折合每平方米改造费用为433元。2006年10月18日，全国中小学危房改造工程检查组曾专门赴德阳市检查中小学危房改造工程情况，对其“大面积、高质量的校舍排危工作经验”表示肯定。但就是这样“大面积”的改造，富新二小教学楼却始终未被“改造”。2004年至2005年左右，教学楼三楼出现了明显裂缝，学校不敢再安置学生上课，便把三楼设成了电脑室和会议室，学校前后几任校长曾多次反映这一情况，绵竹市教育局也派人来检查，均未引起重视。富新二小最终也没有进入危房改造计划。绵竹市教育局一位官员证实，据他查看历史记录，没有发现富新二小申请危房改造的报告。他介绍说，危房鉴定以学校自查为主，学校申报，教育局才派人下去鉴定。他也很难解释为什么富新二小校方没有申请危房改造。

青川县木鱼中学曾于2006年2月、4月两次向上级主管部门递交过危房自查报告，其倒塌教学楼始建于上世纪60年代末70年代初。危房自查报告称，“楼房普通墙体裂缝严重，每幢楼房墙体都存在大量裂缝，严重上至楼顶固梁，下至地基，其中最严重的是学生食堂煤房，缝长约8厘米,宽约15厘米。肉眼已经可见墙体倾斜。墙体腐蚀砖块风化严重，最大量出风化面积达10厘米以上……”学校希望主管部门能够支持重建。此份报告递交了两年之久，数百名学生就在危房里上了两年课，直到地震爆发。木鱼中学死亡学生人数是275名。

据《中国教育统计年鉴》，此期间累计改造全国农村中小学D级危房7800万平方米。其中，新建校舍6100万平方米，改扩建校舍1700万平方米，全国农村3000多万学生搬出危房。

但是，汶川大地震的事实证明，为期五年的“中小学危房改造工程”并未从根本上解决农村中小学的危房问题。原因何在？

2001年4月，教育部、国家计委、财政部联合发出了《全国中小学危房改造工程实施管理办法》，规定此次危房改造由县级教育部门牵头，由授权机关按照建设部颁发的《危险房屋鉴定标准》（JGJ125-99）进行鉴定，并出具危房安全鉴定报告，建立安全档案，相关资料和报告均存档。

这是教育系统首次在校舍危房改造中引入统一的国家建筑行业标准。按照这一标准，房屋危险性鉴定将按登记划分为四级：

A级：结构承载力能满足正常使用要求，未腐朽危险点，房屋结构安全；

B级：结构承载力基本满足正常使用要求，个别结构构件处于危险状态，但不影响主体结构，基本满足正常使用要求；

C级：部分承重结构承载力不能满足正常使用要求，局部出现险情，构成局部危房；

D级：承重结构承载力已不能满足正常使用要求，房屋整体出现险情，构成整幢危房。

其中，D级危房需予以拆除或重建；B、C级危房则经过改造、结构加固后，可继续使用。

但《危险房屋鉴定标准》只是一个“定性”的规定，无“量化、标准化”比如：授权哪类机构进行危房鉴定、其资质要求？参与鉴定人员的资格？四级危房的具体鉴定指标、鉴定方法和鉴定设备是什么，具体的时间要求等？这直接导致在实际操作过程中，各地危房鉴定的标准不统一，执行力度各不相同。在许多地方，2000年之后的中小学危房鉴定，并未把防震鉴定列入考虑因素。当时鉴定的D级危房，主要是考虑暴雨、大风、泥石流等安全因素；至于地震，大家都觉得发生概率很小，就像中彩票一样。

由于《危险房屋鉴定标准》的落实工作，没有“量化、标准化”，所谓“ABCD危房鉴定标准”到了地方上完全成了一纸空文，每年的例行检查也变成表面文章。县乡镇的教育官员对于“危房”和“安全”的界定五花八门，随时根据现实需要给出不同定义。

例如，富新二小所在的绵竹市，2005年当地教育局曾组织了一次安全排查，但排查的主要原则是检查有无消防通道。令人扼腕的是，即使以此为标准，只有一个楼梯的富新二小也可被列入“危险”行列，但教育局官员却将二层办公室通往老师办公楼的铁桥说成“消防通道”，予以过关。地震发生后，这座铁桥第一时间即倒塌。

正是在这样的五花八门的标准之下，根据各地官方媒体报道，大部分省区在2006年后纷纷宣布已经基本完成中小学危房改造。

聚源中学和富新二小一样，都没有被列入“危房改造”工程，但和富新二小不同，聚源中学在2005年后获得了一笔至少20万元的改造资金。然而，根据成都市对学校“标准化改造”的统一安排，这笔来之不易的20万元改造资金，几乎全部花在校舍的“风貌改造”上，对这两栋危险教学楼的安全结构，仅停留在电力和门窗上，并未对墙体安全结构进行检查或改造。

2004年6月，成都市有关部门在“全面完成”农村中小学危房改造工作的基础上，决定对全市410所农村中小学实施标准化建设工程。2006年1月，成都市政府下发文件，提出要“继续实施农村中小学标准化建设工程”，将校舍维修改造专项资金统筹用于农村中小学标准化建设。这项工程历时三年、投资10亿元，平均每所学校建设投入约243万元，于2007年9月全部完成。

需要说明的是，标准化建设与危房改造并不是一码事。根据成都市教育局的要求，所谓标准化建设的核心内容，是按照“统一投资、统一标准、统一规划、统一风格、统一设计、统一建设”的原则，对全市农村中小学进行全